I. LE DROIT A REMUNERATION APRES SERVICE FAIT
Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire (art. 20 loi n°83-634 du 13 juil. 1983, -voir
LO130783AT). Les articles 87 et 136 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 (-voir
LO260184DI et
LO260184FF) reprennent ce principe pour les fonctionnaires territoriaux et l’étendent aux agents non titulaires.
D’ailleurs, dès lors que le fonctionnaire se trouve dans une situation lui ouvrant droit à rémunération, il ne peut valablement y renoncer par avance (CE 7 mai 1954 Lamaison, -voir
CE070554).
Ainsi, le fait de priver l’agent de la rémunération à laquelle il a droit constitue un préjudice, au titre duquel l’intéressé pourra demander une indemnité réparatrice des troubles de toute nature (CE 22 mai 1991 n°84682, -voir
CE220591A) : préjudice financier et, le cas échéant, préjudice moral et troubles dans les conditions d'existence (CAA Nancy 11 oct. 2001 n°96NC02551, -voir
CAA111001).
En conséquence de la règle du service fait, l’agent dont la nomination est annulée conserve le bénéfice des sommes qui lui ont été versées en contrepartie du travail effectué, même si la décision était illégale sur le fond et même si l’intéressé avait connaissance de cette illégalité (CAA Paris 5 déc. 2006 n°04PA02604, -voir
CAA051206).
Concernant les modalités de la liquidation, celle-ci intervient après service fait, sur une base mensuelle, ce qui s’oppose au versement d’un acompte (quest. écr. AN n°13300 du 18 avr. 1994, -voir
QE180494), c’est-à-dire à un versement partiel en cours de mois.
II. LA NOTION D’ABSENCE DE SERVICE FAIT
1- Champ de la notion
Suivant l’article 4 de la loi n°61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificative pour 1961, il y a absence de service fait :
-
lorsque l’agent s’abstient d’effectuer tout ou partie de ses heures de service
-
ou lorsque l’agent, bien qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s’attachent à sa fonction
Ces dispositions, rétablies par la loi n°87-588 du 30 juillet 1987 portant mesures d’ordre social, sont applicables aux fonctionnaires de l’Etat, mais ni aux fonctionnaires territoriaux ni aux fonctionnaires hospitaliers, ainsi que l’a établi le Conseil constitutionnel (Cons. const. décision n°87-230 du 28 juil. 1987, -voir
DC280787).
Par conséquent, sous réserve de l’appréciation du juge, les agents territoriaux sont en situation d’absence de service fait uniquement lorsqu’ils s’abstiennent d’accomplir tout ou partie de leurs heures de service. : l’appréciation « qualitative » du service fait ne peut, dans la FPT, donner lieu à une retenue sur la rémunération.
C’est pourquoi le fait que l’agent territorial, bien qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas certaines de ses tâches, ne constitue pas une absence de service fait ; un tel comportement relève du domaine disciplinaire (CE 22 juin 1994 n°109291, -voir
CE220694B).
Suivant le même principe, un agent ne peut pas subir une retenue sur sa rémunération parce qu'il a passé, depuis son poste de travail, des appels téléphoniques personnels (CE 19 oct. 2012 n°329636, -voir
CE191012A).
Il convient cependant de signaler un arrêt qui a remis en cause ce principe, en validant la retenue sur la rémunération d’un agent des services hospitaliers brancardier qui, présent au bloc opératoire, avait refusé d’exécuter les tâches afférant à sa fonction. Le juge a considéré que l’intéressé ne pouvait être regardé comme ayant accompli son service et n’avait donc pas droit à rémunération (CAA Bordeaux 12 déc. 2006 n°04BX00049, -voir
CAA121206B) ; or, cet agent relevait de la fonction publique hospitalière, et n’était donc en principe pas assujetti à l’assimilation de la seule non exécution des obligations de service à une absence de service fait.
Si cet arrêt de la CAA de Bordeaux mérite d'être signalé, sa portée doit cependant être relativisée, car il est isolé et a été contredit à de nombreuses reprises par le Conseil d'Etat, juge administratif suprême.
Il n'en reste pas moins que l’incertitude entourant le régime de retenue applicable aux agents territoriaux demanderait à être levée par la loi ou par le juge.
Par ailleurs, il a été jugé que le refus d’exécuter des obligations supplémentaires, par exemple de travailler un samedi pour remplacer un collègue absent, ne constituait pas une absence de service fait dès lors que l’agent a été présent à son poste durant ses horaires normaux de service hebdomadaire, qu’il a accompli l’ensemble des obligations de service et qu’aucune disposition de son statut ne prévoit de sujétions particulières. Ce refus peut par contre justifier une sanction disciplinaire (CE 23 mai 2007 n°287394, -voir
CE230507).
A l’inverse, sont par exemple en situation d’absence de service fait :
-
l’agent qui quitte son service pendant quelques heures en cours de journée, sans y avoir été légalement autorisé (CAA Douai 22 mai 2002 n°99DA11370, -voir CAA220502)
-
l’agent absent durant une journée sans y avoir été autorisé (CAA Marseille 17 fév. 2004 n°99MA02231, -voir CAA170204)
-
l’agent qui a été absent pendant douze jours de son service sans autorisation, puis a demandé à l’autorité territoriale de déduire cette période de ses congés annuels, ce qu’elle a refusé à bon droit (CAA Paris 26 oct. 2004 n°00PA02670, -voir CAA261004)
-
l’agent parti en congé annuel sans y avoir été expressément autorisé et qui n’a pas déféré à la mise en demeure de rejoindre son poste (CAA Bordeaux 6 nov. 2003 n°99BX02762, -voir CAA061103)
Le fait d’accomplir des tâches supplémentaires équivalentes à celles qui auraient dû être effectuées durant l’interruption du service ne peut rattraper l’absence de service fait et éviter la retenue sur rémunération (CE 24 juil. 1981 n°25268 et 25269, -voir
CE240781).
L’absence de service fait doit être prouvée par l’administration, au moyen notamment de dispositifs de contrôle de l’assiduité (CAA Nantes 5 juin 1996 n°94NT00734, -voir
CAA050696).
2- Le principe de non rémunération en l’absence de service fait
En application du principe de rémunération après service fait, l’agent qui n’accomplit pas son service n’a droit à aucune rémunération.
C’est pourquoi le juge a été amené à établir :
-
qu’un accord dérogeant à ce principe n’avait aucune valeur juridique (CE 13 mai 1947 Arbitre, -voir CE130547)
-
que la décision d’accorder à des agents la rémunération afférant à une journée durant laquelle ils ont fait grève était illégale (CAA Douai 21 juin 2007 n°07DA00028, -voir CAA210607 ; quest. écr. AN n°41308 du 10 fév. 2009, -voir QE100209 et CONGRE)
III. LES CONSEQUENCES DE L’ABSENCE DE SERVICE FAIT
A) CONSEQUENCES PECUNIAIRES
1- Procédure et délais de retenue
Le fait de procéder à une retenue pour absence de service fait constitue une mesure purement comptable, qui est donc affranchie, notamment, des règles liées à la procédure disciplinaire ; ainsi :
-
l’agent n’a pas à faire l’objet d’une information préalable ni à être mis à même d’assurer sa défense (CE 18 avr. 1980 n°10892, -voir CE180480B)
-
aucune mise en demeure préalable n’est exigée (CE 15 janv. 1997 n°135693, -voir CE150197A)
-
aucune mention spécifique ne doit obligatoirement figurer sur le bulletin de paie (CAA Paris 1er fév. 2000 n°97PA01328, -voir CAA010200)
-
n ordre de recette n’est pas requis (CE 12 nov. 1975 n°90611, -voir CE121175)
2- Assiette de la retenue
La retenue doit porter sur le traitement indiciaire, l’indemnité de résidence et « les primes et indemnités diverses versées aux fonctionnaires en considération du service qu'ils ont accompli » (CE 12 nov. 1975 n°90611, -voir
CE121175). Elle peut toucher un avantage indemnitaire versé annuellement, s’il est octroyé en contrepartie du service fait (CE 22 mars 1989 n°71710, -voir
CE220389).
Le SFT ne fait en revanche pas partie de l'assiette de la retenue.
Si elle ne doit pas obligatoirement porter sur la rémunération du mois au cours duquel s’est produite l’absence de service fait, elle doit cependant être calculée sur la rémunération du mois correspondant à l’absence (CE 12 nov. 1975 n°90611, -voir
CE121175 ).
3- Montant et portée de la retenue
* Mode de calcul
Suivant l’article 4 de la loi n°61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificative pour 1961, l’absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue d’1/30ème. Rétabli par la loi n°87-588 du 30 juillet 1987 portant mesures d’ordre social, cet article est applicable aux fonctionnaires de l’Etat, mais ni aux fonctionnaires territoriaux ni aux fonctionnaires hospitaliers, ainsi que l’a établi le Conseil constitutionnel (Cons. const. décision n°87-230 du 28 juil. 1987, -voir
DC280787).
Pour la fonction publique territoriale, aucune disposition ne détermine donc comment doit être calculée la retenue.
C’est pourquoi est appliqué, par défaut, le principe de la proportionnalité : la retenue est proportionnelle à la durée réelle de l’absence de service fait ; ainsi :
-
l’absence de service fait durant une journée fonde une retenue égale à un trentième de la rémunération mensuelle
-
la retenue à appliquer à l’agent en situation d’absence de service fait durant une demi-journée doit équivaloir à un soixantième de la rémunération mensuelle (CAA Nancy 31 mai 2001 n°97NC00480, -voir CAA310501).
-
pour une absence d’une heure, il convient d’opérer une retenue d’1/151,67èmes de la rémunération mensuelle (151,67 étant le nombre moyen d’heures effectuées par mois pour une durée de travail de 35 heures par semaine : [(35 X 52) / 12]).
Ce mode de calcul a été confirmé par le Conseil d'Etat et par voie de réponse ministérielle (CE 17 juil. 2009 n°303588, -voir
CE170709 ; quest. écr. AN n°43145 du 23 sept. 1996, -voir
QE230996).
Le juge administratif a établi que le principe de proportionnalité était applicable quel que soit le motif de l’absence de service fait (CAA Nantes 29 déc. 2006 n°06NT00634, -voir
CAA291206), et donc pas seulement en cas de grève.
* Portée de la retenue
En cas d’absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues doit selon le juge porter sur toutes les journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus d’absence de service fait, y compris sur les journées comprises dans cet intervalle et durant lesquelles l’agent n’avait aucun service à accomplir, hormis les jours de congés annuels préalablement accordés (CE 27 juin 2008 n°305350, -voir
CE270608B).
Dans un cas d'espèce portant sur la grève, le juge a précisé que le montant de la retenue était obtenu en comparant la durée de la grève aux obligations de service correspondant à la période au cours de laquelle l'absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée (CE 17 juil. 2009 n°303588, -voir
CE170709). L'application de ce principe a des conséquences sur le mode de calcul de la retenue en cas de grève durant une garde suivie d'une période de repos ; pour plus de détails, -voir
CONGRE.
4- Plafond de la retenue
La retenue ne peut excéder la part saisissable de la rémunération (CE 12 nov. 1975 n°90611, -voir
CE121175 et, pour plus de détails, -voir
ELREGE).
Cette garantie a été réaffirmée dans une circulaire du ministre de la fonction publique du 30 juillet 2003 (journal officiel du 5 août 2003) relative à la mise en oeuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l’Etat en cas de grève.
5- Incidences de la retenue sur les cotisations
Les retenues pour pension et les cotisations de sécurité sociale ne doivent pas être opérées sur la fraction de la rémunération qui est retenue pour service non fait (avis CE n°169379 du 8 sept. 1995, -voir
AV080995 et CE 28 oct. 1998 n°186949, -voir
CE281098).
B) LES AUTRES INCIDENCES
1- Discipline
L’absence irrégulière de l’agent peut donner lieu, en plus d’une retenue sur rémunération, à l’engagement d’une procédure disciplinaire (CAA Marseille 17 fév. 2004 n°99MA02231, -voir
CAA170204). Cette possibilité ne concerne évidemment pas les absences régulières telles que la grève.
2- Avancement et retraite
La période non rémunérée pour absence de service fait, ne donnant pas lieu à retenue pour pension, n’est en conséquence pas prise en compte pour le calcul des droits au titre de la retraite (CE 16 nov. 2001 n°223283, -voir
CE161101).
Concernant la question de l’avancement, aucune disposition législative ou réglementaire n’apporte de réponse expresse.
Une circulaire du 26 février 2001 du ministre de l’économie et des finances a établi que l’absence de prélèvement de cotisations ne pouvait avoir d’incidence sur l’avancement.
Du côté de la jurisprudence, le juge a tout d’abord validé l’annulation en première instance d’une décision suspendant les droits à avancement en raison d’une absence irrégulière, au motif qu’aucune disposition du statut ne subordonnait l’avancement à l’accomplissement de services effectifs (CE 19 juin 1981 n°13975, -voir
CE190681 et CE 28 oct. 1988 n°61640, -voir
CE281088).
Cela semble impliquer qu’une période d’absence irrégulière ne correspond pas à une période de services effectifs, et ne doit donc pas être prise en compte lorsqu’une durée de services effectifs est exigée, ce qui est le cas pour la promotion interne et, bien souvent, pour l’avancement de grade.
En l’état actuel de la loi et de la jurisprudence, seuls les principes suivants semblent donc pouvoir être retenus :
-
dès lors qu’aucune condition de services effectifs n’est exigée, une absence irrégulière (et donc, par extension, toute absence de service fait, quel qu’en soit le motif) ne peut avoir une incidence sur l’avancement
-
lorsqu’une condition de services effectifs est exigée, une période d’absence irrégulière ne serait pas prise en compte pour l’avancement
IV. SITUATIONS PARTICULIERES
1- L’absence de service fait rémunérée permise par le statut
Les dispositions statutaires prévoient des situations dans lesquelles l’agent est autorisé ou contraint à ne pas accomplir tout ou partie de son service, en continuant à percevoir une rémunération, notamment :
-
congés rémunérés
-
suspension
-
décharge d’activité de service
-
autorisations d’absence
-
congé spécial
-
maintien en surnombre
-
droit de retrait
2- L’annulation d’une éviction illégale
* Le principe de la réparation
L’agent dont l’éviction (exclusion temporaire, licenciement, révocation, mise à la retraite d’office) illégale est annulée n’a pourtant pas droit, en l’absence de service fait, à rémunération pour la période correspondante.
Toutefois, lorsque l’absence de service fait résulte d’une décision illégale sur le fond, l’intéressé est fondé à demander réparation, non seulement du préjudice financier (CE 7 avr. 1933 n°04711, -voir
CE070433), qui correspond au montant de la rémunération que l’agent aurait perçu s’il n’avait pas été évincé, mais aussi, le cas échéant, du préjudice moral (CE 25 oct. 1995 n°141444, -voir
CE251095) et des troubles de toute nature dans les conditions d’existence (CAA Marseille 12 nov. 1998 n°96MA12465, -voir
CAA121198).
Pour déterminer le montant de la réparation, il est à la fois tenu compte, le cas échéant, de l’importance respective des irrégularités commises par l’autorité territoriale et des fautes de l’agent (CE 7 avr. 1933 n°04711, -voir
CE070433).
Le fait que l’éviction ait été annulée sur le fond ou bien simplement sur la forme sera pris en considération (CE 9 juin 1961 Pioro, -voir
CE090661). Ainsi, après l’annulation pour simple vice de forme d’une sanction de mise à la retraite d’office justifiée, sur le fond, par des faits graves, l’administration, si elle doit réintégrer l’agent de manière rétroactive, n’est en revanche pas tenue de lui accorder une indemnité (CE 14 fév. 1997 n°111468, -voir
CE140297).
* Le calcul de l’indemnité réparatrice
L’indemnité réparatrice doit en premier lieu inclure une somme correspondant à la rémunération nette dont l’agent a été privé en raison de son éviction illégale.
Traditionnellement, la jurisprudence excluait les indemnités afférant à l’exercice effectif des fonctions (CE 25 juin 1976 n°94375, -voir
CE250676 ; CE 25 nov. 2009 n°324285, -voir
CE251109A).
Cette jurisprudence doit cependant peut-être être remise en cause.
Ainsi, le Conseil d’Etat a considéré que la réparation du préjudice lié à une mise à la retraite d’office illégale devait inclure une «
indemnité de fonctions » , alors que celle-ci visait, selon les dispositions alors applicables (décret n°58-1279 du 22 décembre 1958), à «
rémunérer les sujétions (…) qu’ils sont appelés à rencontrer dans l’exercice de leurs fonctions et à tenir compte des responsabilités particulières ainsi que des travaux supplémentaires auxquels ils sont astreints dans l’accomplissement de leur service » (CE 18 juil. 2008 n°304962, -voir
CE180708). Cette formulation donne à penser que l’indemnité concernée est liée à l’exercice effectif des fonctions, auquel cas la jurisprudence traditionnelle excluant de la réparation ce type d’indemnités serait remise en question. Cependant, la difficulté d’identification des avantages indemnitaires réellement liés à l’exercice effectif des fonctions incite à rester prudent sur la portée de cet arrêt.
Mais, dans un autre arrêt plus récent, une cour administrative d’appel a elle aussi validé la prise en compte, dans le calcul de la réparation, d’une indemnité liée à l’exercice effectif des fonctions.
Elle a en effet établi que l’indemnité de réparation devait inclure les primes et indemnités inhérentes aux fonctions que l’agent aurait exercées en l’absence d’éviction illégale, ainsi que les primes et indemnités rétribuant la qualité ou la quantité du travail, dont l’agent établit qu’il avait «
une chance sérieuse de les percevoir ».
Etaient concernés un complément de rémunération, rétribuant les astreintes que l’agent aurait effectuées s’il n’avait pas été exclu de ses fonctions de gardiennage, ainsi qu’une NBI (CAA Marseille 20 mars 2012 n°09MA02957, -voir
CAA200312).
Par ailleurs, l’annulation de la décision d’éviction implique nécessairement la reconstitution de la carrière de l’agent et, donc, la reconstitution de ses droits sociaux. L’administration doit ainsi prendre en charge le versement non seulement de la part patronale, mais aussi de la part salariale des cotisations sociales et de retraite, sauf si l’indemnité réparatrice qu’elle verse à l’agent inclut les sommes correspondantes (CE 23 déc. 2011 n°324474, -voir
CE231211A).
Sont enfin déduites, le cas échéant, du montant de la réparation liée à la privation de revenus :
-
l’indemnité de licenciement (CE 7 oct. 1998 n°186909, -voir CE071098)
-
les rémunérations des activités exercées (CAA Versailles 15 mars 2007 n°05VE00749, -voir CAA150307)
-
les allocations d’assurance chômage (CE 25 oct. 1995 n°141444, -voir CE251095)
-
le revenu minimum d’insertion (CE 15 déc. 1997 n°173691, -voir CE151297)
-
la pension de retraite (CE 1er juil. 2005 n°261367, -voir CE010705)
Les rémunérations complémentaires que l'agent aurait perçues même s'il n'avait pas été évincé d'un emploi ne doivent en revanche pas être déduites (CAA Paris 23 mai 2001 n°00PA00798, -voir
CAA230501B)
3- L’absence de service fait irrégulière imputable à l’administration
Lorsque l’absence de service fait est imputable à l’administration, celle-ci ne peut légalement priver de rémunération l’agent :
-
est illégale la décision suspendant la rémunération d’un fonctionnaire auquel l’administration, sans régler statutairement sa situation, refuse de proposer une affectation (CE 8 avr. 2009 n°322193 et 322194, -voir CE080409).
-
est illégale la décision de récupérer, pour absence de service fait, la rémunération d'un agent que l'administration avait mis dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Elle l'avait en effet réaffecté "pour ordre" après un congé de maladie, sans lui attribuer aucun emploi ni aucune mission (CE 19 déc. 2012 n°346245, -voir CE191212)
-
l’administration ne peut refuser de réaffecter un agent qui n’est plus suspendu, et ne lui verser aucune rémunération, en attendant l’issue de la procédure disciplinaire qu’elle a engagée. L’agent est alors fondé à demander, par un recours de plein contentieux, réparation du préjudice né de la privation de sa rémunération (CE 25 nov. 1992 n°90907, -voir CE251192)
-
l’administration qui réintègre l’agent dont le détachement a été interrompu malgré l’absence d’emploi vacant, alors qu’elle n’était tenue de le faire qu’en cas de vacance d’emploi, doit lui verser sa rémunération malgré l’absence de service fait (CE 15 mars 2002 n°236289, -voir CE150302)
4- L’agent incarcéré ou interdit d’exercer ses fonctions
* L’incarcération
Si l’agent est incarcéré, l’administration peut :
-
prendre une mesure de suspension
-
interrompre le versement de la rémunération, sur la base de l’absence de service fait, sans suspendre l’agent (CE 25 oct. 2002, requête n°247175, -voir CE251002A).
Si l’autorité territoriale opte pour la suspension, elle peut y mettre fin, notamment si elle décide finalement de priver l’agent de sa rémunération (CE 13 nov. 1981 n°27805, -voir
CE131181).
A l’issue de son incarcération, l’agent doit, si la suspension est terminée, se présenter à son administration en vue de reprendre son service, afin de pouvoir à nouveau prétendre à sa rémunération (CE 25 nov. 1992 n°90907, -voir
CE251192).
La durée d’incarcération issue de l’application d’une peine n’est pas prise en compte pour la constitution du droit à pension (CE 29 janv. 2003 n°243188, -voir
CE290103A).
* L’impossibilité d’exercer les fonctions dans le cadre d’un contrôle judiciaire
Si l’agent est mis dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions dans le cadre d’un contrôle judiciaire, l’administration peut, sans prononcer sa suspension, tirer les conséquences comptables de l’absence de service fait en suspendant simplement sa rémunération (CE 16 fév. 2005 n°226451, -voir
CE160205).
Elle peut également le suspendre, quitte à y mettre ultérieurement fin en vue d’interrompre le versement de la rémunération de l’agent (CE 6 déc. 1993 n°90982, -voir
CE061293).
Néanmoins, si l’agent est en congé de maladie avec maintien d’une rémunération au moment où lui est infligée la mesure de contrôle judiciaire qui l’empêche d’assurer son service, l’administration ne peut suspendre le versement de la rémunération statutairement maintenue durant le congé de maladie (CE 28 juil. 1989 n°90147, -voir
CE280789).
A l'inverse, le fonctionnaire qui sollicite un congé de maladie alors qu'il est en cours de contrôle judiciaire avec l'interdiction d'exercer ses activités professionnelles ne pourra pas prétendre à une rémunération durant ce congé (CE 8 oct. 2012 n°346979, -voir
CE081012).
5- L’agent empêché d’accomplir son service
Il peut également arriver que l’absence de service fait, sans être imputable à l’administration, s’impose à l’agent ; deux cas d’espèce correspondant à ce cas de figure peuvent être signalés :
-
en cas d’absence de service fait liée à un cas de force majeure contraignant l’agent à l’éloignement, aucune disposition ne prévoit le versement de la rémunération, qui ne peut être accordé, partiellement ou totalement, que par voie de mesure gracieuse (TA Paris 21 déc. 1965 n°2418/63, -voir TA211265).
-
est illégale la retenue décidée à l’encontre d’un professeur non gréviste dans l’impossibilité d’assumer ses fonctions du fait de la fermeture de l’établissement (TA Nice 28 mars 2008 n°0403817, -voir TA280308)
FICHES EN RENVOI
- Conséquences de l’exercice du droit de grève CONGRE
- Rémunération : généralités ELREGE